La Ponderación y el "Balancing Test" como excepciones a la regla de exclusión probatoria

La Ponderación Judicial en el Derecho Europeo Continental


El principio de Ponderación Judicial consiste en un conjunto de técnicas procesales y argumentativas que utiliza el Juez y que van dirigidas a resolver un conflicto suscitado entre derechos (ya sean principios o reglas) de similar categoría en casos y situaciones concretas.

El conflicto surge de una acción destinada a la protección de un derecho fundamental que lesiona el derecho de otra persona que también se encuentra catalogado como fundamental. Ambas partes reclamaran -por ser pretensiones incompatibles- ante el Juez la preeminencia de sus respectivos derechos.

La solución de tal controversia pasa por que el Juzgador debe realizar un ejercicio racional de los bienes y derechos en conflicto y escoger aquel que aparente una mayor importancia para el caso en particular, señalando taxativamente cada uno de los argumentos que lo llevaron a tomar dicha elección.

Robert Alexy presenta una Ley de Ponderación que grafica lo que debe hacerse al momento de calificar o evaluar un “caso difícil”: “Cuanto mayor sea el grado de no cumplimiento o afectación de un principio, tanto mayor debe ser la importancia del cumplimiento del otro”[1]

De esta frase podemos desprender tres variables -coincidiendo con Alexy-sobre las cuales se pone en práctica la Ponderación:

La primera es la concerniente al grado de afectación de los principios, en la cual el Juzgador podrá determinar en base a una escala de tres intensidades que nivel le corresponde a cada principio afectado (intenso, medio y leve).

En segundo lugar es lo concerniente a la importancia o peso que se le otorgue a los principios en conflicto. Partiendo de una concepción de los valores que se encuentren en situación predominante en la sociedad.

Como tercer punto se refiere a la seguridad de las apreciaciones empíricas que rodean el caso en particular y su pertinencia sobre los principios en conflicto, es decir que si las circunstancias y hechos que rodean al conflicto de principios se conllevan con estos y son consecuentes unos con los otros. Estas apreciaciones deben ser explicadas de manera clara por el Juzgador en base a una argumentación jurídica lo suficientemente precisa que desarrolle cada uno de las fases antes mencionadas.

Por otro lado debo dejar claro que lo desarrollado acerca de la Ponderación Judicial se circunscribe a determinados parámetros que la Doctrina ha fijado y que limitan su accionar con la finalidad de evitar su uso de manera indiscriminada e indistinta y que he resumido en los siguientes párrafos:

La Ponderación solo será posible de aplicar cuando nos encontremos ante -lo que la Doctrina denomina- un caso difícil que son aquellos en los que las premisas acerca de los principios que entran en conflicto y sobre los hechos sobre los que versa el conflicto son inciertas.

Asimismo la obligatoriedad en la motivación de las decisiones judiciales no hacen mas que obligar al Juzgador a que todas sus decisiones pasen por un examen de validez normativa y análisis argumentativo en los que los criterios de razonabilidad y proporcionalidad van a ser necesarios para merituar si la postura tomada por este se ajusta a derecho.



El Balancing Test del Derecho Anglosajón


The Balancing Test es un examen que realiza en Juez para otorgar preeminencia o mayor relevancia a un derecho de naturaleza fundamental por sobre otro de las mismas características, en función a una serie de factores -normativos y fácticos- al interior de una controversia jurídica. Los defensores de esta técnica argumentan que el Balancing Test es de suma importancia ya que permitiría una mejor discernimiento respecto a los denominados casos difíciles y sus reglas de adjudicación (que funcionan como predecentes vinculantes o “bright-line rules”[2]).

En los Estados Unidos, se ha venido desarrollando un progresivo reemplazo de la Jurisprudencia de la Supreme Court de estos precedentes por los del balancing test.[3]

En resumen el balancing test consiste en ponderar o contrapesar los bienes jurídicos en conflicto -que pueden ser de índole pública y/o privada- de acuerdo con las circunstancias del caso, para determinar cuál "pesa" más en el supuesto. Se opta así por uno u otro derecho, o se determina si es constitucionalmente aceptable -en virtud de una razón suficiente que compela a restringir- la limitación a un derecho en aras de intereses generales.

Teniendo como característica esta técnica el admitir que no hay derechos absolutos en sí y que entre los derechos no hay prioridades absolutas, por lo cual determina en el caso cuál de ellos debe ser apoyado y cuál postergado. Por ello, en buena lógica la utilización del balancing es excluyente y alternativa al método de la jerarquización absoluta - que establece preferencias inalterables entre los derechos- aunque en la práctica puedan parecerse, pues un derecho puede ser absoluta o relativamente preferido -jerarquización y balance, respectivamente- pero en definitiva prevalente a otro en caso de conflicto. En efecto, ambos métodos -más acentuadamente el primero, más levemente el segundo- colocan a algunos derechos en "posiciones preferidas" -entre los cuales suele estar el derecho a la información- y convierten a otros en menos favorecidas jurídicamente hablando, cuyo declive se presenta al cruzarse con un derecho considerado más fuerte -problema que aqueja especialmente al honor y a la intimidad.

Creo que de todo lo desarrollado en estos apuntes podría resaltar como puntos importantes las siguientes premisas a modo de conclusión:
· Criterios de Razonablidad, Como contenido esencial al derecho a tener un proceso justo
Criterios que deben contener las decisiones judiciales en casos difíciles.

Criterio de Razonabilidad

Establecer los Derechos o Valores en conflicto

Estos deben ser de la misma categoría

Definir y establecer los hechos materia de la controversia

Criterios de Justificación Interna: Sana Critica, Libre Valoración de la Prueba

Criterios de Justificación Externa: Debido Proceso

Ponderar posibles efectos negativos y positivos en caso de otorgarle la primacía a un Derecho sobre otro.

Derecho o Valor A: +++++
Derecho o Valor B: ++

Derecho o Valor A: - - - -
Derecho o Valor B: - - -

Si se antoja necesaria la vulneración del Derecho más afectado por el ejercicio anterior y no existe otro medio de solucionar el conflicto
¿Decisión Justa?
Trascendencia de las Decisiones Judiciales en el Ámbito Social.


[1] Alexy, Robert. Tres Escritos sobre Derechos Fundamentales y la Teoría de los Principios”. Serie de Teoría Jurídica y Filosofía del Derecho. Nº 28. Universidad Externado de Colombia. Bogotá 2003. pág. 103
[2] Un claro ejemplo de aplicación de la “bright-line rules” en la jurisprudencia norteamericana es la desarrollada en el caso Miranda v. Arizona, en la cual se establecen reglas sobre el derecho a la no incriminación y las garantías que deben contener los interrogatorios a nivel policial
[3] Un ejemplo claro de la aplicación del balancing test en jurisprudencia americana se ve en la sentencia del caso Carroll Towing Co. v. US, en la que se propuso un standard de cuidados para evitar daños como consecuencia de actos negligentes.