La Ponderación y el "Balancing Test" como excepciones a la regla de exclusión probatoria

La Ponderación Judicial en el Derecho Europeo Continental


El principio de Ponderación Judicial consiste en un conjunto de técnicas procesales y argumentativas que utiliza el Juez y que van dirigidas a resolver un conflicto suscitado entre derechos (ya sean principios o reglas) de similar categoría en casos y situaciones concretas.

El conflicto surge de una acción destinada a la protección de un derecho fundamental que lesiona el derecho de otra persona que también se encuentra catalogado como fundamental. Ambas partes reclamaran -por ser pretensiones incompatibles- ante el Juez la preeminencia de sus respectivos derechos.

La solución de tal controversia pasa por que el Juzgador debe realizar un ejercicio racional de los bienes y derechos en conflicto y escoger aquel que aparente una mayor importancia para el caso en particular, señalando taxativamente cada uno de los argumentos que lo llevaron a tomar dicha elección.

Robert Alexy presenta una Ley de Ponderación que grafica lo que debe hacerse al momento de calificar o evaluar un “caso difícil”: “Cuanto mayor sea el grado de no cumplimiento o afectación de un principio, tanto mayor debe ser la importancia del cumplimiento del otro”[1]

De esta frase podemos desprender tres variables -coincidiendo con Alexy-sobre las cuales se pone en práctica la Ponderación:

La primera es la concerniente al grado de afectación de los principios, en la cual el Juzgador podrá determinar en base a una escala de tres intensidades que nivel le corresponde a cada principio afectado (intenso, medio y leve).

En segundo lugar es lo concerniente a la importancia o peso que se le otorgue a los principios en conflicto. Partiendo de una concepción de los valores que se encuentren en situación predominante en la sociedad.

Como tercer punto se refiere a la seguridad de las apreciaciones empíricas que rodean el caso en particular y su pertinencia sobre los principios en conflicto, es decir que si las circunstancias y hechos que rodean al conflicto de principios se conllevan con estos y son consecuentes unos con los otros. Estas apreciaciones deben ser explicadas de manera clara por el Juzgador en base a una argumentación jurídica lo suficientemente precisa que desarrolle cada uno de las fases antes mencionadas.

Por otro lado debo dejar claro que lo desarrollado acerca de la Ponderación Judicial se circunscribe a determinados parámetros que la Doctrina ha fijado y que limitan su accionar con la finalidad de evitar su uso de manera indiscriminada e indistinta y que he resumido en los siguientes párrafos:

La Ponderación solo será posible de aplicar cuando nos encontremos ante -lo que la Doctrina denomina- un caso difícil que son aquellos en los que las premisas acerca de los principios que entran en conflicto y sobre los hechos sobre los que versa el conflicto son inciertas.

Asimismo la obligatoriedad en la motivación de las decisiones judiciales no hacen mas que obligar al Juzgador a que todas sus decisiones pasen por un examen de validez normativa y análisis argumentativo en los que los criterios de razonabilidad y proporcionalidad van a ser necesarios para merituar si la postura tomada por este se ajusta a derecho.



El Balancing Test del Derecho Anglosajón


The Balancing Test es un examen que realiza en Juez para otorgar preeminencia o mayor relevancia a un derecho de naturaleza fundamental por sobre otro de las mismas características, en función a una serie de factores -normativos y fácticos- al interior de una controversia jurídica. Los defensores de esta técnica argumentan que el Balancing Test es de suma importancia ya que permitiría una mejor discernimiento respecto a los denominados casos difíciles y sus reglas de adjudicación (que funcionan como predecentes vinculantes o “bright-line rules”[2]).

En los Estados Unidos, se ha venido desarrollando un progresivo reemplazo de la Jurisprudencia de la Supreme Court de estos precedentes por los del balancing test.[3]

En resumen el balancing test consiste en ponderar o contrapesar los bienes jurídicos en conflicto -que pueden ser de índole pública y/o privada- de acuerdo con las circunstancias del caso, para determinar cuál "pesa" más en el supuesto. Se opta así por uno u otro derecho, o se determina si es constitucionalmente aceptable -en virtud de una razón suficiente que compela a restringir- la limitación a un derecho en aras de intereses generales.

Teniendo como característica esta técnica el admitir que no hay derechos absolutos en sí y que entre los derechos no hay prioridades absolutas, por lo cual determina en el caso cuál de ellos debe ser apoyado y cuál postergado. Por ello, en buena lógica la utilización del balancing es excluyente y alternativa al método de la jerarquización absoluta - que establece preferencias inalterables entre los derechos- aunque en la práctica puedan parecerse, pues un derecho puede ser absoluta o relativamente preferido -jerarquización y balance, respectivamente- pero en definitiva prevalente a otro en caso de conflicto. En efecto, ambos métodos -más acentuadamente el primero, más levemente el segundo- colocan a algunos derechos en "posiciones preferidas" -entre los cuales suele estar el derecho a la información- y convierten a otros en menos favorecidas jurídicamente hablando, cuyo declive se presenta al cruzarse con un derecho considerado más fuerte -problema que aqueja especialmente al honor y a la intimidad.

Creo que de todo lo desarrollado en estos apuntes podría resaltar como puntos importantes las siguientes premisas a modo de conclusión:
· Criterios de Razonablidad, Como contenido esencial al derecho a tener un proceso justo
Criterios que deben contener las decisiones judiciales en casos difíciles.

Criterio de Razonabilidad

Establecer los Derechos o Valores en conflicto

Estos deben ser de la misma categoría

Definir y establecer los hechos materia de la controversia

Criterios de Justificación Interna: Sana Critica, Libre Valoración de la Prueba

Criterios de Justificación Externa: Debido Proceso

Ponderar posibles efectos negativos y positivos en caso de otorgarle la primacía a un Derecho sobre otro.

Derecho o Valor A: +++++
Derecho o Valor B: ++

Derecho o Valor A: - - - -
Derecho o Valor B: - - -

Si se antoja necesaria la vulneración del Derecho más afectado por el ejercicio anterior y no existe otro medio de solucionar el conflicto
¿Decisión Justa?
Trascendencia de las Decisiones Judiciales en el Ámbito Social.


[1] Alexy, Robert. Tres Escritos sobre Derechos Fundamentales y la Teoría de los Principios”. Serie de Teoría Jurídica y Filosofía del Derecho. Nº 28. Universidad Externado de Colombia. Bogotá 2003. pág. 103
[2] Un claro ejemplo de aplicación de la “bright-line rules” en la jurisprudencia norteamericana es la desarrollada en el caso Miranda v. Arizona, en la cual se establecen reglas sobre el derecho a la no incriminación y las garantías que deben contener los interrogatorios a nivel policial
[3] Un ejemplo claro de la aplicación del balancing test en jurisprudencia americana se ve en la sentencia del caso Carroll Towing Co. v. US, en la que se propuso un standard de cuidados para evitar daños como consecuencia de actos negligentes.

Legitimación Procesal en los Procesos Administrativos sobre Intereses Difusos referidos al Medio Ambiente

Introducción

La legitimación procesal –en líneas generales- alude a una especial condición o vinculación de uno o varios sujetos con un objeto litigioso determinado, que les habilita para comparecer individualmente o junto con otros, en un proceso concreto con el fin de obtener una sentencia de fondo. Dicha legitimación determina pues, la relación procesal entre las partes en virtud de la cual se exige, para que la pretensión de fondo pueda ser examinada, y que los sujetos -actor y demandado- figuren como partes en el proceso.

En efecto, en cada tipo de proceso deben legitimarse activa y pasivamente las personas que intervienen en la relación jurídica procesal, y el proceso administrativo no es la excepción; previamente hay que partir de dos presupuestos; Primero: respecto a un caso singular debe existir un interés sustancial concreto – derecho subjetivo o interés legítimo- sobre el cual el actor pide a la administración un pronunciamiento particular mediante una pretensión. Por eso se dice que se analiza la existencia del interés para obrar sobre la base de una pretensión concreta; Segundo: a la afirmación de la lesión de dicho interés sustancial por incumplimiento de cualquier tipo. Dicho de otra forma es la afirmación de una situación antijurídica que se busca poner remedio mediante la intervención de la administración pública en el proceso administrativo.

Ahora quien ha sufrido alguna supuesta violación a sus derechos o quien en representación de un intereses difuso es quien debe pedir tutela ante la administración, debe tener presente que tal petición debe formularse en contra de quien emitió o autorizó el acto que aparentemente lesiona derechos constitucionales. Esto es pues, lo que se conoce como legítima contradicción, la cual en principio no resulta necesaria demostrarla sino que basta atribuirla subjetivamente en la demanda; mas será imprescindible comprobarla o rodearla de un halo de verosimilitud durante el desarrollo del procedimiento de fiscalización para obtener un pronunciamiento sobre el fondo.

Desarrollo del Tema

En el procedimiento administrativo, la legitimación procesal del administrado para poder ejercer la titularidad y la defensa de derechos o intereses difusos, tiene un tratamiento diferente al de los demás tipos de proceso que regula la legislación nacional, ya que si bien se precisa en la Ley de Procedimiento Administrativo General[1] que cualquier persona puede formular denuncias respecto de infracciones a las normas de tipo ambiental, también lo es que este derecho se restringe al no otorgarle la calidad de parte, ya que la titularidad de la denuncia pasa a manos de la autoridad administrativa quien se va a encargar de practicar las diligencias preliminares necesarias y una vez comprobada su verosimilitud, iniciará de oficio la respectiva fiscalización; quedando como único derecho del denunciante, el de ser notificado en caso que se deniegue la denuncia.[2]

Esta limitación del radio de acción de administrado de poder ejercer la defensa -de manera activa y mediante el ofrecimiento y actuación de medios probatorios, interponer medios impugnatorios y/o plantear demanda judicial contencioso-administrativa- de intereses difusos referidos al medio ambiente, estaría vulnerando los derechos de este a ejercer su defensa[3].

Por otro lado también es importante señalar que al hablar de intereses que corresponden a un conjunto indeterminado -difuso- de personas, el principal problema consiste en determinar la legitimación procesal, para iniciar los procesos tendientes a su tutela. Del mismo modo que el concepto clásico de derecho subjetivo permitió en el siglo XX, atribuir la personalidad jurídica a ciertos entes a fin de asumir la titularidad de derechos y obligaciones, en la actualidad cabe defender que el concepto de interés difuso les atribuye legitimación procesal a nuevos entes a fin de asumir la defensa de dicho interés y, consiguientemente, la obtención de su tutela jurisdiccional.

A modo de alcance adicional diremos que “Legitimado (…) se encuentra el titular del derecho reclamando, el portador del interés legítimo o, en general por cuanto existen diversos tipos de de pretensiones y sentencias, el que se encuentra en una determinada posición respecto de la situación jurídica litigiosa”[4], por lo que normalmente la legitimidad para obrar hace referencia a las afectaciones a los derechos de un sujeto individual, razón por la cual, es éste quien se encuentra legitimado para iniciar los procesos tendientes a su tutela.
Existen dos tipos o clases de legitimación que comúnmente se establecen por la doctrina.

1. Legitimación para obrar ordinaria: al ser la legitimación normalmente una cuestión que se resuelve con el fondo del asunto del que forma parte, están legitimados ordinariamente aquellos que son titulares de las relaciones jurídicas debatidas, entonces la legitimación ordinaria es aquella afirmación de titularidad que realiza un sujeto autorizado por ley para defender un derecho suyo.
2. Legitimación para obrar extraordinaria: estos casos se presentan cuando la ley, de forma expresa, permite que una persona que no es titular de los derechos que se discuten en el proceso, pueda iniciar y proseguir válidamente un proceso.

A efectos de solicitar una debida tutela de estos derechos de tercera generación ante la administración, el administrado se encuentra legitimado por ley para denunciar la vulneración de los derechos en materia ambiental que hubiesen sido vulnerados, bastando solo el denunciar los hechos para que estos sean investigados por el ente fiscalizador, lo que no queda claro es la justificación que toma la administración para dejar de lado al denunciante tomar como suya la denuncia. Esto en clara contraposición a la naturaleza de la obligación que tiene todo ciudadano de contribuir y colaborar con el ambiente sano[5]
Finalmente esta restricción se contradice también con el artículo IV de la Ley General del Ambiente, que establece en el segundo párrafo que “se puede interponer acciones legales, aún en los casos en que no se afecte el interés económico del accionante”, ya que como parece obvio el legislador ha pretendido otorgar un papel activo a los miembros de la sociedad civil que, de manera altruista, desean participar en la fiscalización del ambiente.

Conclusiones

1. Se precisa que la diferencia en el tratamiento de la legitimidad procesal entre los procedimientos administrativos y civiles; encomendados a la defensa de derechos e intereses de índole ambiental, se basa en la participación del afectado siendo de un lado restringida su participación en el procedimiento administrativo y amplia en la jurisdicción civil
2. Se debe modificar la Ley 27444 Ley del Procedimiento Administrativo General por cuanto debe atribuirle al denunciante los mismos derechos y obligaciones que tiene en la vía judicial civil; es decir pasar de una posición ajena a una participación activa en el desarrollo del procedimiento administrativo.
3. Hacer de conocimiento general los alcances de la Ley general del Ambiente y su reglamento con la finalidad de que se realice un debate respecto a la participación de los denunciantes en procedimientos administrativos en defensa de derechos ambientales


Bibliografía

1. Ley General del Ambiente LEY N° 28611
2. Ley del Procedimiento Administrativo General Ley N° 27444
3. Código Procesal Civil 1993. Edición Oficial.
4. ASCENCIO MELLADO, José María; “Derecho Procesal Civil. Parte Primera.”; Tirant lo Blanch; Valencia, 1997
5. DIALOGO CON LA JURISPRUDENCIA. Jurisprudencia de Impacto. Número 9 Año 2 Mayo 2007
6. ANDALUZ WESTREICHER, Carlos; “Manual de Derecho Ambiental”. Edición PROTERRA. Lima 2006


[1] Artículo 108.- Solicitud en interés general de la colectividad
108.1 Las personas naturales o jurídicas pueden presentar petición o contradecir actos ante la autoridad administrativa competente, aduciendo el interés difuso de la sociedad.
[2] Artículo 105.- Derecho a formular denuncias
105.1 Todo administrado está facultado para comunicar a la autoridad competente aquellos hechos que conociera contratos al ordenamiento, sin necesidad de sustentar la afectación inmediata de algún derecho o interés legítimo, ni que por esta actuación sea considerado sujeto del procedimiento.
105.3 Su presentación obliga a practicar las diligencias preliminares necesarias y, una vez comprobada su verosimilitud, a iniciar de oficio la respectiva fiscalización. El rechazo de una denuncia debe ser motivado y comunicado al denunciante, si estuviese individualizado.
[3] Así podemos referirnos a lo estipulado por el Código Procesal Civil que en el artículo 3 señala que “Los derechos de acción y contradicción en materia procesal civil no admiten limitación ni restricción para su ejercicio, sin perjuicio de los requisitos procesales previstos en este Código”.
[4] ASCENCIO MELLADO, José María; “Derecho Procesal Civil. Parte Primera.”; Tirant lo Blanch; Valencia, 1997; p. 60
[5] Ley 26821 Ley General del Ambiente. Artículo I.- Del derecho y deber fundamental
Toda persona tiene el derecho irrenunciable a vivir en un ambiente saludable, equilibrado y adecuado para el pleno desarrollo de la vida, y el deber de contribuir a una efectiva gestión ambiental y de proteger el ambiente, así como sus componentes, asegurando particularmente la salud de las personas en forma individual y colectiva, la conservación de la diversidad biológica, el aprovechamiento sostenible de los recursos naturales y el desarrollo sostenible del país.