miércoles, 29 de diciembre de 2010
Derecho Internacional Humanitario vs. Derecho Humanitario Internacional
Existe en la teoria del derecho algunas discrepancias en cuanto a la conceptualizacion de estos dos terminos ya que por el hecho de escribirse de forma similar, no necesariamente significan lo mismo. En este breve apunte trataremos de determinar sus significados, caracteristicas, diferencias y ambitos de aplicación dentro de nuestra estructura normativa.
viernes, 7 de noviembre de 2008
COBRANZAS Y DERECHOS FUNDAMENTALES.
SENTENCIA DEL TC 2790-2002-AA/TC. CASO LOAYZA SUPA
EL SERVICIO DE COBRANZA DE ENTIDADES ESPECIALIZADAS. VULNERACIÓN DE LOS DERECHOS CONSTITUCIONALES DE PROPIEDAD, AL TRABAJO, AL HONOR E INTIMIDAD. MECANISMOS JUDICIALES PARA A COBRANZA Y LAS VIAS PROCEDIMENTALES.
1. CONSIDERACIONES INICIALES
El Tema de análisis pone en relieve el tratamiento poco afortunado por parte de las entidades que otorgan créditos y préstamos personales, en cuanto a la gestión de la cobranzas en caso de demora en el pago de sus acreencias por parte de sus deudores, todo esto debido a una práctica que se remonta tiempo atrás y que fue producto de las crisis económicas que sufrimos en mayor o menor medida y que ocasionaron el incumplimiento de muchas personas con el pago de sus obligaciones. Sin embargo y transcurrido el tiempo , este tipo de gestión en la cobranza se había mantenido y en los últimos años se había suavizado- recordemos sino los celebres “hombrecitos amarillos” que ponían en aprietos a deudores con carteles o megáfonos o el uso de carteles pegados en las puertas de las casas de los deudores- ; a raíz de algunas normas al respecto y es en esa circunstancia que el Tribunal Constitucional se pronuncia –en un proceso de amparo-, al respecto del uso de métodos vulneradores de derechos fundamentales de la persona por parte de entidades encargadas de realizar las actividades de recuperación de cartera morosa.
2. FUNDAMENTOS DE POSICIONES EN CONFLICTO:
a) POR PARTE DE LA EMPRESA DE COBRANZAS.-
A la Empresa Recobro S.A. a lo largo del proceso de amparo se le reconoce tanto la titularidad como las facultades necesarias para realizar el cobro de las obligaciones contraídas por terceros, así que el tema de la legitimidad para obrar no ha sido relevante en el proceso de amparo estudiado. Ya que es práctica común que entidades financieras dispongan del derecho de cobro de sus acreencias a terceras personas como son los estudios jurídicos o empresas dedicadas a gestionar la recuperación de la cartera morosa, todo esto –obviamente- en etapa prejudicial. Por lo que la posición de esta empresa pasa por tener legitimo interés en el cobro de las obligaciones contraídas por terceros haciendo uso y ejercicio regular de un derecho elemental como es el de acreedor, por lo que los requerimiento de pago son legales ya que son atribuciones que forman parte del convenio o contrato privado de cesión de derechos, celebrado entre la entidad financiera – Banco Solventa- y esta.
b) POR PARTE DEL TERCERO DEUDOR.-
El Sr. Jose Loayza Supa no niega la obligación contraída en virtud a un contrato de crédito personal suscrito con el Banco Solventa, pero su posición y fundamento de la demanda de amparo se basan en dos situaciones que consideran vulneran sus derechos:
i. Que es objeto de amenaza de embargo extrajudicial por parte de la empresa Recobro S.A. en virtud a los requerimientos escritos y notificaciones que señalan un inminente embargo de sus bienes “con el apoyo de la fuerza policial y solicitando el descerraje en caso de no encontrarse nadie o se niegue el ingreso”.
ii. Que la empresa que lo requiere de pago no ha acreditado la titularidad de su derecho a cobrar la deuda contraída con el Banco Solventa a pesar de sus constantes requerimientos vía notarial.
3. OPINIÓN
- Bien el grupo es de la opinión que toda persona que contrae una obligación con una entidad financiera o bancaria debe en primer lugar cumplirla.
- De otro lado también es cierto que nadie está libre que por omisión y no por negligencia, no cumpla con el pago de alguna obligación de este tipo.
- También es cierto que la entidad financiera puede delegar las labores de cobro o recuperación a un tercero –especializado- en dichas labores.
- También lo es que la gestión de la cobranza prejudicial debe llevarse dentro de los cauces del respeto estricto de las normas y de los derechos de los deudores.
- Dichos requerimientos –ya sean escritos o no- deben ser lo suficientemente precisos tanto en su contenido como en la forma en que es notificado. Ya que debe informarse al deudor no solo las atribuciones que la empresa de cobranza tiene para poder efectuar los requerimientos de pago sino también el monto exacto de la deuda –la misma que es resultado de una liquidación previa-
Creemos que el Tribunal Constitucional ha ponderado bien los derechos que le asisten al acreedor de requerir el cumplimiento de una obligación a su deudor por un lado y por otro el derecho al honor, la buena reputación y dignidad de las personas y ha observado que en el proceso de amparo -materia de este trabajo- se ha vulnerado estos últimos ya que los requerimientos de cobro contienen y arrogan atribuciones coercitivas que la empresa demanda no tiene y que estos mismos contienen información que puede resultar injuriosa y hasta despectiva.
EL SERVICIO DE COBRANZA DE ENTIDADES ESPECIALIZADAS. VULNERACIÓN DE LOS DERECHOS CONSTITUCIONALES DE PROPIEDAD, AL TRABAJO, AL HONOR E INTIMIDAD. MECANISMOS JUDICIALES PARA A COBRANZA Y LAS VIAS PROCEDIMENTALES.
1. CONSIDERACIONES INICIALES
El Tema de análisis pone en relieve el tratamiento poco afortunado por parte de las entidades que otorgan créditos y préstamos personales, en cuanto a la gestión de la cobranzas en caso de demora en el pago de sus acreencias por parte de sus deudores, todo esto debido a una práctica que se remonta tiempo atrás y que fue producto de las crisis económicas que sufrimos en mayor o menor medida y que ocasionaron el incumplimiento de muchas personas con el pago de sus obligaciones. Sin embargo y transcurrido el tiempo , este tipo de gestión en la cobranza se había mantenido y en los últimos años se había suavizado- recordemos sino los celebres “hombrecitos amarillos” que ponían en aprietos a deudores con carteles o megáfonos o el uso de carteles pegados en las puertas de las casas de los deudores- ; a raíz de algunas normas al respecto y es en esa circunstancia que el Tribunal Constitucional se pronuncia –en un proceso de amparo-, al respecto del uso de métodos vulneradores de derechos fundamentales de la persona por parte de entidades encargadas de realizar las actividades de recuperación de cartera morosa.
2. FUNDAMENTOS DE POSICIONES EN CONFLICTO:
a) POR PARTE DE LA EMPRESA DE COBRANZAS.-
A la Empresa Recobro S.A. a lo largo del proceso de amparo se le reconoce tanto la titularidad como las facultades necesarias para realizar el cobro de las obligaciones contraídas por terceros, así que el tema de la legitimidad para obrar no ha sido relevante en el proceso de amparo estudiado. Ya que es práctica común que entidades financieras dispongan del derecho de cobro de sus acreencias a terceras personas como son los estudios jurídicos o empresas dedicadas a gestionar la recuperación de la cartera morosa, todo esto –obviamente- en etapa prejudicial. Por lo que la posición de esta empresa pasa por tener legitimo interés en el cobro de las obligaciones contraídas por terceros haciendo uso y ejercicio regular de un derecho elemental como es el de acreedor, por lo que los requerimiento de pago son legales ya que son atribuciones que forman parte del convenio o contrato privado de cesión de derechos, celebrado entre la entidad financiera – Banco Solventa- y esta.
b) POR PARTE DEL TERCERO DEUDOR.-
El Sr. Jose Loayza Supa no niega la obligación contraída en virtud a un contrato de crédito personal suscrito con el Banco Solventa, pero su posición y fundamento de la demanda de amparo se basan en dos situaciones que consideran vulneran sus derechos:
i. Que es objeto de amenaza de embargo extrajudicial por parte de la empresa Recobro S.A. en virtud a los requerimientos escritos y notificaciones que señalan un inminente embargo de sus bienes “con el apoyo de la fuerza policial y solicitando el descerraje en caso de no encontrarse nadie o se niegue el ingreso”.
ii. Que la empresa que lo requiere de pago no ha acreditado la titularidad de su derecho a cobrar la deuda contraída con el Banco Solventa a pesar de sus constantes requerimientos vía notarial.
3. OPINIÓN
- Bien el grupo es de la opinión que toda persona que contrae una obligación con una entidad financiera o bancaria debe en primer lugar cumplirla.
- De otro lado también es cierto que nadie está libre que por omisión y no por negligencia, no cumpla con el pago de alguna obligación de este tipo.
- También es cierto que la entidad financiera puede delegar las labores de cobro o recuperación a un tercero –especializado- en dichas labores.
- También lo es que la gestión de la cobranza prejudicial debe llevarse dentro de los cauces del respeto estricto de las normas y de los derechos de los deudores.
- Dichos requerimientos –ya sean escritos o no- deben ser lo suficientemente precisos tanto en su contenido como en la forma en que es notificado. Ya que debe informarse al deudor no solo las atribuciones que la empresa de cobranza tiene para poder efectuar los requerimientos de pago sino también el monto exacto de la deuda –la misma que es resultado de una liquidación previa-
Creemos que el Tribunal Constitucional ha ponderado bien los derechos que le asisten al acreedor de requerir el cumplimiento de una obligación a su deudor por un lado y por otro el derecho al honor, la buena reputación y dignidad de las personas y ha observado que en el proceso de amparo -materia de este trabajo- se ha vulnerado estos últimos ya que los requerimientos de cobro contienen y arrogan atribuciones coercitivas que la empresa demanda no tiene y que estos mismos contienen información que puede resultar injuriosa y hasta despectiva.
DERECHO A LA INTIMIDAD Y LAS MEDIDAS CAUTELARES
EL USO DE LAS MEDIDAS CAUTELARES EN EL TEMA DE VIOLACION DEL DERECHO A LA INTIMIDAD. CASO GISELA VALCARCEL vs. CARLOS VIDAL
RESUMEN DEL TEMA
Utilización de medida cautelar innovativa –ante la inminencia de un perjuicio irreparable y destinada a reponer un estado de hecho o derecho cuya alteración vaya a ser sustento de demanda posterior- para la protección de derechos fundamentales como es el caso del derecho a la intimidad y su vulneración bajo el argumento del derecho a la información pública.
1. RESUMEN DE LA DEMANDA
1.a FUNDAMENTOS DE HECHO
Los hechos descritos en la demanda tratan acerca del uso de una medida cautelar innovativa para salvaguardar el derecho a la intimidad por parte de la demandante Sonia mercedes Gisela Valcárcel Álvarez ante el presunto daño que pudiese ocasionar la publicación de un libro denominado “La Señito”, en el cual se detallan eventos de índole personal y familiar ocurridos durante la relación sentimental sostenida con el demandado Carlos Alberto Vidal Andrade y a su vez se ordene a San Borja Ediciones S.A. la inmediata suspensión de impresión, reimpresión, reedición, publicación, comercialización y/o distribución del libro en mención.
1.b FUNDAMENTOS DE DERECHO
La Medida Cautelar se sustenta con normas del Código Civil como el Artículo II del Título Preliminar en cuanto estima que "La Ley no ampara el ejercicio ni la omisión abusivos de un derecho. Al demandar indemnización u otra pretensión, el interesado puede solicitar las medidas cautelares apropiadas para evitar o suprimir provisionalmente el abuso." Asimismo se ampara en los artículos 14° -referido a la prohibición de publicidad de la intimidad personal y familiar- y 17° -Defensa de los derechos de la persona-
En cuanto a aspectos procesales la medida cautelar toma como fundamento lo estipulado por los artículos 608°-Juez Competente, Oportunidad y Finalidad-, 610° -Requisitos de la medida-, 629°-medida cautelar genérica- y en especial lo señalado en el Articulo 636° -referido a la medida cautelar fuera del proceso- y articulo 637° -en cuanto al trámite de la medida cautelar- todas estas del Código Procesal Civil.
2. RESUMEN DE RESOLUCIÓN DE PRIMERA INSTANCIA
2.a La Resolución de primera instancia admite la medida cautelar analizando los requisitos materiales señalados por el artículo 611° del Código Procesal Civil que son los de verosimilitud del derecho invocado y la necesidad de una decisión preventiva por constituir peligro la demora del proceso, o por alguna otra razón justificable.
2.b En cuanto a la verosimilitud señala que se encuentra acreditada –por las pruebas presentadas en la solicitud en la medida- que la intimidad de la demandante se encuentra siendo difundida y aprovechada por los demandados, sin su expresa autorización mediante la publicación del primer volumen del libro titulado “La Señito”.
2.c Asimismo y en el extremo referido a la necesidad de la medida provisional por el peligro en la demora del proceso, – en su cauce regular- el juzgador señala que las propias declaraciones hechas por el demandado Carlos Alberto Vidal Andrade a diversos medios de comunicación –en cuanto a la próxima publicación del material restante del libro- se hace necesario el dictado de una medida que impida la vulneración del derecho incoado por la demandante y por ende un daño irreparable de su intimidad personal y familiar.
3. RESUMEN DE RESOLUCION DE SALA CIVIL CORPORATIVA
3.a En el mismo sentido la Sala Civil expone casi los mismos fundamentos de la resolución emitida en primera instancia ya que ingresa a analizar el contenido de la medida cautelar admitida y aa verificar que efectivamente “que el derecho respecto del cual se pide cautela cumple con el “fumus bonis iuris” o verosimilitud del derecho incoado; añadiendo a su vez del peligro en la demora del proceso, también la existencia de un perjuicio irreparable inminente, el que se estaría configurando sino se tienen en cuenta que al no impedirse la difusión de la obra referida, se estaría dando por hecha la vulneración a su derecho a la intimidad e imagen personal.
4. OPINIÓN
4.a Creemos que en el caso en mención se hayan expuestos dos derechos fundamentales que estarían entrando en conflicto a través de la solicitud de la medida cautelar. Por un lado el derecho a la intimidad e imagen personal de la solicitante –protegida por el artículo 2.7 de la Constitución Peruana de 1993- y por otro el derecho a la información de parte de quienes recaerá la medida cautelar- también protegida por la constitución en el artículo 2.4 del mismo cuerpo normativo-..
4.b Creemos también que para entrar a analizar a ambos derechos deberíamos hacerlo en su concepción restrictiva ya que ampliar el significado de ambos seria caer en discusiones y diferencias que serian difíciles resumir en un trabajo que es más una toma de posición sobre un caso en particular y no una discusión sobre doctrina y dogmatica constitucional.
4.c En ese sentido podemos conceptualizar que el derecho a la intimidad personal es la protección que le asiste a toda persona de impedir que afirmaciones exactas o inexactas, exultantes o denigrantes que pertenecen a su vida personal y/o familiar sean expuestas o publicitadas en cualquier tipo de medio de coumicación.
4.d Del otro lado tenemos que el derecho a la información es el derecho que le asiste a toda persona de expresar su opinión, pensamiento o ideas sobre un tema o hecho en particular vía cualquier medio de comunicación, sin previa autorización ni censura e impedimento alguno.
4.e Como vemos de lo anterior existe la necesidad de la aplicación de técnicas de ponderación entre los derechos antes conceptualizados, así que partamos este test de proporcionalidad en base del derecho más amplio –en sentido figurativo- o sea el derecho a la información; este derecho como todo derecho fundamental protegido por la Constitución no puede ser entendido como un derecho absoluto, así que está sujeto a una seria de excepciones en base a los siguientes criterios:
· Criterio Legal: Las excepciones y restricciones al derecho a la información se establecen por parte de la misma Constitución política ya que en el articulo 2.7 segundo párrafo se señala que “Toda persona afectada por afirmaciones inexactas o agraviada en cualquier medio de comunicación social tiene derecho a que éste se rectifique en forma gratuita, inmediata y proporcional, sin perjuicio de las responsabilidades de ley”.
· Las excepciones al derecho a la información deben orientarse a proteger un objetivo legítimo; es decir a proteger un derecho fundamental o algún bien de especial importancia. Para tal fin debe acreditarse que con el ejercicio de este derecho – es decir con la difusión del materia controvertido- se estaría vulnerando en mayor medida otro de la misma o mayor importancia.
· Estas excepciones deben ser aplicadas de manera proporcional y en la medida estrictamente requerida para proteger un derecho fundamental en base a considerar de interés publico la información a difundir, y por otro lado considerar si es necesario mantener la reserva de esta información por ser de carácter difamatorio o agraviante para alguna persona.
· La evaluación sobre si la difusión de una determinada información podría afectar el derecho a la intimidad de una persona debe tomar en consideración las actividades que ésta realiza. En función a este aspecto varía el grado de protección a la intimidad, en tanto la información que podría considerarse atentatoria contra la intimidad en unos casos, podría no considerarse así en otros. Por ejemplo, los ingresos profesionales de un particular son considerados como parte de la intimidad en materia económica. Pero si una remuneración fue cancelada con fondos del Estado, como resultado, por ejemplo, de una labor de consultoría, existe un interés en acceder a esa información.
4.f A manera de conclusión y de los argumentos que hemos expuesto consideramos que la medida cautelar solicitada se encuentra conforme a derecho y creemos que en este caso en particular prima la defensa del derecho a la intimidad por sobre el de la información.
RESUMEN DEL TEMA
Utilización de medida cautelar innovativa –ante la inminencia de un perjuicio irreparable y destinada a reponer un estado de hecho o derecho cuya alteración vaya a ser sustento de demanda posterior- para la protección de derechos fundamentales como es el caso del derecho a la intimidad y su vulneración bajo el argumento del derecho a la información pública.
1. RESUMEN DE LA DEMANDA
1.a FUNDAMENTOS DE HECHO
Los hechos descritos en la demanda tratan acerca del uso de una medida cautelar innovativa para salvaguardar el derecho a la intimidad por parte de la demandante Sonia mercedes Gisela Valcárcel Álvarez ante el presunto daño que pudiese ocasionar la publicación de un libro denominado “La Señito”, en el cual se detallan eventos de índole personal y familiar ocurridos durante la relación sentimental sostenida con el demandado Carlos Alberto Vidal Andrade y a su vez se ordene a San Borja Ediciones S.A. la inmediata suspensión de impresión, reimpresión, reedición, publicación, comercialización y/o distribución del libro en mención.
1.b FUNDAMENTOS DE DERECHO
La Medida Cautelar se sustenta con normas del Código Civil como el Artículo II del Título Preliminar en cuanto estima que "La Ley no ampara el ejercicio ni la omisión abusivos de un derecho. Al demandar indemnización u otra pretensión, el interesado puede solicitar las medidas cautelares apropiadas para evitar o suprimir provisionalmente el abuso." Asimismo se ampara en los artículos 14° -referido a la prohibición de publicidad de la intimidad personal y familiar- y 17° -Defensa de los derechos de la persona-
En cuanto a aspectos procesales la medida cautelar toma como fundamento lo estipulado por los artículos 608°-Juez Competente, Oportunidad y Finalidad-, 610° -Requisitos de la medida-, 629°-medida cautelar genérica- y en especial lo señalado en el Articulo 636° -referido a la medida cautelar fuera del proceso- y articulo 637° -en cuanto al trámite de la medida cautelar- todas estas del Código Procesal Civil.
2. RESUMEN DE RESOLUCIÓN DE PRIMERA INSTANCIA
2.a La Resolución de primera instancia admite la medida cautelar analizando los requisitos materiales señalados por el artículo 611° del Código Procesal Civil que son los de verosimilitud del derecho invocado y la necesidad de una decisión preventiva por constituir peligro la demora del proceso, o por alguna otra razón justificable.
2.b En cuanto a la verosimilitud señala que se encuentra acreditada –por las pruebas presentadas en la solicitud en la medida- que la intimidad de la demandante se encuentra siendo difundida y aprovechada por los demandados, sin su expresa autorización mediante la publicación del primer volumen del libro titulado “La Señito”.
2.c Asimismo y en el extremo referido a la necesidad de la medida provisional por el peligro en la demora del proceso, – en su cauce regular- el juzgador señala que las propias declaraciones hechas por el demandado Carlos Alberto Vidal Andrade a diversos medios de comunicación –en cuanto a la próxima publicación del material restante del libro- se hace necesario el dictado de una medida que impida la vulneración del derecho incoado por la demandante y por ende un daño irreparable de su intimidad personal y familiar.
3. RESUMEN DE RESOLUCION DE SALA CIVIL CORPORATIVA
3.a En el mismo sentido la Sala Civil expone casi los mismos fundamentos de la resolución emitida en primera instancia ya que ingresa a analizar el contenido de la medida cautelar admitida y aa verificar que efectivamente “que el derecho respecto del cual se pide cautela cumple con el “fumus bonis iuris” o verosimilitud del derecho incoado; añadiendo a su vez del peligro en la demora del proceso, también la existencia de un perjuicio irreparable inminente, el que se estaría configurando sino se tienen en cuenta que al no impedirse la difusión de la obra referida, se estaría dando por hecha la vulneración a su derecho a la intimidad e imagen personal.
4. OPINIÓN
4.a Creemos que en el caso en mención se hayan expuestos dos derechos fundamentales que estarían entrando en conflicto a través de la solicitud de la medida cautelar. Por un lado el derecho a la intimidad e imagen personal de la solicitante –protegida por el artículo 2.7 de la Constitución Peruana de 1993- y por otro el derecho a la información de parte de quienes recaerá la medida cautelar- también protegida por la constitución en el artículo 2.4 del mismo cuerpo normativo-..
4.b Creemos también que para entrar a analizar a ambos derechos deberíamos hacerlo en su concepción restrictiva ya que ampliar el significado de ambos seria caer en discusiones y diferencias que serian difíciles resumir en un trabajo que es más una toma de posición sobre un caso en particular y no una discusión sobre doctrina y dogmatica constitucional.
4.c En ese sentido podemos conceptualizar que el derecho a la intimidad personal es la protección que le asiste a toda persona de impedir que afirmaciones exactas o inexactas, exultantes o denigrantes que pertenecen a su vida personal y/o familiar sean expuestas o publicitadas en cualquier tipo de medio de coumicación.
4.d Del otro lado tenemos que el derecho a la información es el derecho que le asiste a toda persona de expresar su opinión, pensamiento o ideas sobre un tema o hecho en particular vía cualquier medio de comunicación, sin previa autorización ni censura e impedimento alguno.
4.e Como vemos de lo anterior existe la necesidad de la aplicación de técnicas de ponderación entre los derechos antes conceptualizados, así que partamos este test de proporcionalidad en base del derecho más amplio –en sentido figurativo- o sea el derecho a la información; este derecho como todo derecho fundamental protegido por la Constitución no puede ser entendido como un derecho absoluto, así que está sujeto a una seria de excepciones en base a los siguientes criterios:
· Criterio Legal: Las excepciones y restricciones al derecho a la información se establecen por parte de la misma Constitución política ya que en el articulo 2.7 segundo párrafo se señala que “Toda persona afectada por afirmaciones inexactas o agraviada en cualquier medio de comunicación social tiene derecho a que éste se rectifique en forma gratuita, inmediata y proporcional, sin perjuicio de las responsabilidades de ley”.
· Las excepciones al derecho a la información deben orientarse a proteger un objetivo legítimo; es decir a proteger un derecho fundamental o algún bien de especial importancia. Para tal fin debe acreditarse que con el ejercicio de este derecho – es decir con la difusión del materia controvertido- se estaría vulnerando en mayor medida otro de la misma o mayor importancia.
· Estas excepciones deben ser aplicadas de manera proporcional y en la medida estrictamente requerida para proteger un derecho fundamental en base a considerar de interés publico la información a difundir, y por otro lado considerar si es necesario mantener la reserva de esta información por ser de carácter difamatorio o agraviante para alguna persona.
· La evaluación sobre si la difusión de una determinada información podría afectar el derecho a la intimidad de una persona debe tomar en consideración las actividades que ésta realiza. En función a este aspecto varía el grado de protección a la intimidad, en tanto la información que podría considerarse atentatoria contra la intimidad en unos casos, podría no considerarse así en otros. Por ejemplo, los ingresos profesionales de un particular son considerados como parte de la intimidad en materia económica. Pero si una remuneración fue cancelada con fondos del Estado, como resultado, por ejemplo, de una labor de consultoría, existe un interés en acceder a esa información.
4.f A manera de conclusión y de los argumentos que hemos expuesto consideramos que la medida cautelar solicitada se encuentra conforme a derecho y creemos que en este caso en particular prima la defensa del derecho a la intimidad por sobre el de la información.
martes, 1 de julio de 2008
Proceso de Lesividad en el Proceso Contencioso Administrativo
1. Introducción
Durante la evolución de la justicia administrativa se desarrollaron una serie de mecanismos y formulas procesales encaminadas a equilibrar las relaciones existentes entre Administración Pública y Administrados, evitado así en la justicia, como menciona el Maestro Fix Zamudio, sea más fuerte el que domina y no el que tiene el mejor derecho[1].
Siendo el proceso contencioso-administrativo el mecanismo jurisdiccional concreto a través del cual se controla judicialmente las actuaciones de la Administración Pública. El mismo que tiene su base en el derecho a la tutela judicial efectiva que asiste a todos los ciudadanos (Art. 139º numeral 3 de la Constitución y en lo establecido en el Artículo 148º de la Constitución). Se basa asimismo, en el principio constitucional de equilibrio entre los diversos “poderes del Estado”. Siendo asi y por expreso mandato de la Constitución, le compete al Poder Judicial el control jurisdiccional de la actuación administrativa.
Es así que en la jurisdicción administrativa surge la necesidad de que la administración cuestione sus propias decisiones, a diferencia del proceso contencioso administrativo ordinario, estableciéndose este proceso especial de lesividad, que tiene como característica fundamental que la propia administración cuestione y tenga legitimación para objetar y solicitar la aplicación de una tutela jurisdiccional efectiva sobre sus propios actos que establezcan derechos a favor del administrado y que ella considere lesivos al interés público.
Esta característica del proceso contencioso de lesividad a diferencia de la autotutela revisora[2] surge más por un cuestionamiento práctico, que por un cuestionamiento doctrinario ya que en un proceso contencioso administrativo la potestad de solicitar al órgano jurisdiccional tutela efectiva recae en el administrado, mientras que en el proceso de lesividad esta facultad reposa en la entidad administrativa que este siendo vulnerada por un acto administrativo, situación que normativamente no existía antes de la dación de la Ley 27584 (Ley que regula el Proceso Contencioso Administrativo) y que tan solo era tratada en sede administrativa bajo el concepto de revisión de los actos administrativos como revisión de oficio, según la Ley 27444 (Ley Del Procedimiento Administrativo General), siendo ambas normas publicadas en el 2001 (diciembre y marzo respectivamente), lo que explica que el tratamiento e incorporación de estas situaciones a nivel normativo es relativamente reciente.
La doctrina actual ha hecho una división en cuanto a los procedimientos contenciosos administrativos estableciéndolos en ordinarios y especiales. A su vez, los procedimientos especiales se han clasificado por su fundamento jurídico material los cuales se diferencian por los sujetos y por el objeto; y por su fundamento jurídico procesal debido a que aseguran los efectos de otro proceso. El juicio de lesividad ha sido clasificado como un procedimiento contencioso administrativo especial debido a su fundamento jurídico material.
2. Desarrollo del Tema
El proceso contencioso de lesividad entendido como la posibilidad que tiene la administración de poder solicitar al órgano jurisdiccional la anulación o revocación de un acto administrativo emitido por la propia administración, que establece o declara derechos a favor del administrado y que vulnera el bien común y es contraria al ordenamiento jurídico se desarrolla bajo unas determinadas condiciones que pasaremos a revisar:
2.1 Supuestos Procesales de Lesividad.-
Se considera que habría hasta 4 supuestos de procesos de lesividad:
a) Vencido el plazo de un año para declarar la nulidad de oficio, se recurre al proceso de lesividad (Art. 202º LPAG).
b) El caso de una entidad que desea declarar la nulidad de una resolución de un Tribunal o Consejo Administrativo regido por una Ley Especial
c) El caso de la entidad que sin ser parte en un procedimiento administrativo previo, se ve afectada en sus derechos por la dación de un acto de otra entidad.
d) El caso de la entidad que actuando como administrado en el marco de un procedimiento lineal o trilateral, su pretensión es desestimada en sede administrativa, y es recurrida en proceso contencioso-administrativo en el Poder Judicial. En este último caso, no nos parece que sea un proceso de lesividad, sino un proceso contencioso ordinario.
2.2 Objeto del Proceso
Equilibrar las garantías de los administrados y de la Administración Pública.
La Administración Pública persigue declarar la nulidad de un acto favorable a un administrado, basado en una causal de nulidad del Art. 10º y además por un imperativo de interés público.
2.3 Actuaciones impugnables mediante el proceso de lesividad:
Actos administrativos
Actos presuntos surgidos por aplicación del silencio administrativo positivo.
2.4 Concurrencia de doble agravio
a) Existencia de una causal de nulidad
b) La subsistencia del acto debe agraviar al interés público.
2.5 Falta del agotamiento de la vía previa.
No se antoja necesario el agotamiento de vía previa como requisito para interponer una demanda contencioso administrativa vía el proceso de lesividad, debido a la vulneración del bien común o el ordenamiento jurídico por parte del acto administrativo.
2.6 Declaración de lesividad
Esta es dictada por el órgano jurisdiccional y tiene efectos similares a los de la declaración de nulidad de oficio del mismo procedimiento administrativo regulado por el artículo 10° de la Ley de Procedimiento administrativo General
2.7 Autorización al Procurador para demandar.
2.8 Funciones de la declaración de lesividad:
a) Habilitar la admisibilidad de la demanda
b) Delimitar los argumentos de la demanda y actuaciones procesales sucesivas de la demanda.
2.9 Legitimación activa y pasiva
2.10 Cuestiones Procesales
a) Plazo para la interposición de la demanda
b) Expediente administrativo como recaudo
c) Pretensiones
d) Admisión de la demanda (suspensión de oficio del acto cuestionado)
e) Excepciones y defensas previas
3. Bibliografía
a. PRIORI POSADA, Giovanni. Comentarios a la Ley que regula el proceso contencioso administrativo. Segunda Edición. Ara. Lima 2004.
b. MARQUEZ GOMEZ, Daniel. Los procedimientos administrativos materialmente jurisdiccionales como medios de control en la administración pública. UNAM. México, 2003
c. SERRA ROJAS, Andrés. Derecho Administrativo. Segundo curso. 23ª ed. Porrúa. México, 2001
d. MORON URBINA, Juan Carlos. El Proceso de Lesividad: El Contencioso Administrativo promovido por la administración” En Proceso & Justicia. Revista Editada por la asociación civil Taller de Derecho. N°3 págs.30-43
[1] Citado por SERRA ROJAS, Andrés. En “Derecho Administrativo”. Segundo curso. 23ª ed. Porrúa. México, 2001. Pág. 758
[2] Entendida como facultad que tiene la Administración de poder cuestionar sus propios actos, y en función a determinados requisitos, solicitar la revisión y posterior revocación de estos ya sea en sede administrativa o jurisdiccional
Durante la evolución de la justicia administrativa se desarrollaron una serie de mecanismos y formulas procesales encaminadas a equilibrar las relaciones existentes entre Administración Pública y Administrados, evitado así en la justicia, como menciona el Maestro Fix Zamudio, sea más fuerte el que domina y no el que tiene el mejor derecho[1].
Siendo el proceso contencioso-administrativo el mecanismo jurisdiccional concreto a través del cual se controla judicialmente las actuaciones de la Administración Pública. El mismo que tiene su base en el derecho a la tutela judicial efectiva que asiste a todos los ciudadanos (Art. 139º numeral 3 de la Constitución y en lo establecido en el Artículo 148º de la Constitución). Se basa asimismo, en el principio constitucional de equilibrio entre los diversos “poderes del Estado”. Siendo asi y por expreso mandato de la Constitución, le compete al Poder Judicial el control jurisdiccional de la actuación administrativa.
Es así que en la jurisdicción administrativa surge la necesidad de que la administración cuestione sus propias decisiones, a diferencia del proceso contencioso administrativo ordinario, estableciéndose este proceso especial de lesividad, que tiene como característica fundamental que la propia administración cuestione y tenga legitimación para objetar y solicitar la aplicación de una tutela jurisdiccional efectiva sobre sus propios actos que establezcan derechos a favor del administrado y que ella considere lesivos al interés público.
Esta característica del proceso contencioso de lesividad a diferencia de la autotutela revisora[2] surge más por un cuestionamiento práctico, que por un cuestionamiento doctrinario ya que en un proceso contencioso administrativo la potestad de solicitar al órgano jurisdiccional tutela efectiva recae en el administrado, mientras que en el proceso de lesividad esta facultad reposa en la entidad administrativa que este siendo vulnerada por un acto administrativo, situación que normativamente no existía antes de la dación de la Ley 27584 (Ley que regula el Proceso Contencioso Administrativo) y que tan solo era tratada en sede administrativa bajo el concepto de revisión de los actos administrativos como revisión de oficio, según la Ley 27444 (Ley Del Procedimiento Administrativo General), siendo ambas normas publicadas en el 2001 (diciembre y marzo respectivamente), lo que explica que el tratamiento e incorporación de estas situaciones a nivel normativo es relativamente reciente.
La doctrina actual ha hecho una división en cuanto a los procedimientos contenciosos administrativos estableciéndolos en ordinarios y especiales. A su vez, los procedimientos especiales se han clasificado por su fundamento jurídico material los cuales se diferencian por los sujetos y por el objeto; y por su fundamento jurídico procesal debido a que aseguran los efectos de otro proceso. El juicio de lesividad ha sido clasificado como un procedimiento contencioso administrativo especial debido a su fundamento jurídico material.
2. Desarrollo del Tema
El proceso contencioso de lesividad entendido como la posibilidad que tiene la administración de poder solicitar al órgano jurisdiccional la anulación o revocación de un acto administrativo emitido por la propia administración, que establece o declara derechos a favor del administrado y que vulnera el bien común y es contraria al ordenamiento jurídico se desarrolla bajo unas determinadas condiciones que pasaremos a revisar:
2.1 Supuestos Procesales de Lesividad.-
Se considera que habría hasta 4 supuestos de procesos de lesividad:
a) Vencido el plazo de un año para declarar la nulidad de oficio, se recurre al proceso de lesividad (Art. 202º LPAG).
b) El caso de una entidad que desea declarar la nulidad de una resolución de un Tribunal o Consejo Administrativo regido por una Ley Especial
c) El caso de la entidad que sin ser parte en un procedimiento administrativo previo, se ve afectada en sus derechos por la dación de un acto de otra entidad.
d) El caso de la entidad que actuando como administrado en el marco de un procedimiento lineal o trilateral, su pretensión es desestimada en sede administrativa, y es recurrida en proceso contencioso-administrativo en el Poder Judicial. En este último caso, no nos parece que sea un proceso de lesividad, sino un proceso contencioso ordinario.
2.2 Objeto del Proceso
Equilibrar las garantías de los administrados y de la Administración Pública.
La Administración Pública persigue declarar la nulidad de un acto favorable a un administrado, basado en una causal de nulidad del Art. 10º y además por un imperativo de interés público.
2.3 Actuaciones impugnables mediante el proceso de lesividad:
Actos administrativos
Actos presuntos surgidos por aplicación del silencio administrativo positivo.
2.4 Concurrencia de doble agravio
a) Existencia de una causal de nulidad
b) La subsistencia del acto debe agraviar al interés público.
2.5 Falta del agotamiento de la vía previa.
No se antoja necesario el agotamiento de vía previa como requisito para interponer una demanda contencioso administrativa vía el proceso de lesividad, debido a la vulneración del bien común o el ordenamiento jurídico por parte del acto administrativo.
2.6 Declaración de lesividad
Esta es dictada por el órgano jurisdiccional y tiene efectos similares a los de la declaración de nulidad de oficio del mismo procedimiento administrativo regulado por el artículo 10° de la Ley de Procedimiento administrativo General
2.7 Autorización al Procurador para demandar.
2.8 Funciones de la declaración de lesividad:
a) Habilitar la admisibilidad de la demanda
b) Delimitar los argumentos de la demanda y actuaciones procesales sucesivas de la demanda.
2.9 Legitimación activa y pasiva
2.10 Cuestiones Procesales
a) Plazo para la interposición de la demanda
b) Expediente administrativo como recaudo
c) Pretensiones
d) Admisión de la demanda (suspensión de oficio del acto cuestionado)
e) Excepciones y defensas previas
3. Bibliografía
a. PRIORI POSADA, Giovanni. Comentarios a la Ley que regula el proceso contencioso administrativo. Segunda Edición. Ara. Lima 2004.
b. MARQUEZ GOMEZ, Daniel. Los procedimientos administrativos materialmente jurisdiccionales como medios de control en la administración pública. UNAM. México, 2003
c. SERRA ROJAS, Andrés. Derecho Administrativo. Segundo curso. 23ª ed. Porrúa. México, 2001
d. MORON URBINA, Juan Carlos. El Proceso de Lesividad: El Contencioso Administrativo promovido por la administración” En Proceso & Justicia. Revista Editada por la asociación civil Taller de Derecho. N°3 págs.30-43
[1] Citado por SERRA ROJAS, Andrés. En “Derecho Administrativo”. Segundo curso. 23ª ed. Porrúa. México, 2001. Pág. 758
[2] Entendida como facultad que tiene la Administración de poder cuestionar sus propios actos, y en función a determinados requisitos, solicitar la revisión y posterior revocación de estos ya sea en sede administrativa o jurisdiccional
sábado, 17 de mayo de 2008
Excepciones a la Regla de Exclusión Probatoria: Descubrimiento Inevitable y Actuación a propio riesgo
EXCEPCIONES A LA REGLA DE EXCLUSION PROBATORIA: TEORIA DEL DESCUBRIMIENTO INEVITABLE
La Teoría del Descubrimiento Inevitable consiste en que una prueba ilícitamente obtenida puede ser apreciada y valorada por la autoridad judicial al interior de un proceso, siempre y cuando se acredite que en virtud a la inminencia y exhaustividad de las diligencias investigativas se pueda concluir que de todas maneras la prueba hubiese sido obtenida con el uso de medios lícitos.
Esta teoría fue aplicada en el juicio Nix v. Williams, ante un caso en el que una persona con problemas mentales fugada de un hospital psiquiátrico mató a una menor de edad. Su abogado le había aconsejado que no respondiera al interrogatorio policial, pero la policía lo trasladó a la zona del hecho y le pidió que señalara dónde estaba el cuerpo para darle cristiana sepultura. El acusado confesó el lugar y el cuerpo fue encontrado. La prueba se hizo valer, porque aun cuando no hubiese realizado esa confesión, el cadáver habría sido igualmente hallado por las patrullas que lo buscaban, que estaban llegando al lugar.
Asimismo la Teoría del descubrimiento inevitable es una presunción que guarda mucha similitud con la de fuente independiente ya que ambas se relacionan en cuanto son aparentes vulneraciones de derechos fundamentales a personas que están bajo investigación a nivel policial y se actúan ante ellas diligencias que guardan vicios procesales que deben ser resueltos al interior del proceso; y se diferencian en cuanto la primera se centra en la realización de un procedimiento irregular que vicia la prueba que se obtiene de manera inicial y que es subsanada posteriormente mediante la realización de una diligencia que si cumple con todas los requisitos de validez y no vulnera ningún derecho del procesado; mientras que en la segunda supone darle valor probatorio a todo medio de prueba obtenido de manera indirecta de una violación de algún derecho fundamental siempre y cuando se demuestre que la prueba cuestionada es ilícita en su apariencia ya que tuvo origen de u a fuente distinta de la transgresora de derechos y que se encuentra dentro de los cauces constitucionales y legales.
Este tipo de prueba tiene un evidente carácter inconstitucional, pero su admisión es permitida por la presencia de un factor externo –el mismo- que consiste en la inevitabilidad del hallazgo probatorio por ser tan contundentes las tareas de búsqueda de la fuente de prueba por parte de la policía, a esto es importante añadir lo referido por Carlos Fidalgo[1] en su libro “Las pruebas ilegales de la exclusionary rule estadounidense al Art. 11.1 de la LOPJ”, que consignó como uno de los criterios de admisibilidad en juicio la excepción del “error inocuo” señalando que este criterio es aplicable a errores o defectos sin relevancia en razón de que no influyó en el sentid del fallo, de modo que si la instancia jerárquicamente inferior, sin excluir la prueba prohibida, que no habría tenido influencia, expide sentencia condenatoria. El superior jerárquico al evaluar la prueba para resolver la impugnación contra dicha sentencia, concluye que el acusado tuvo que ser igualmente condenado, aun si hubiera sido expresamente excluida aquella prueba prohibida; resolverá que no procede declarar la nulidad de la sentencia apelada.
Cómo alcance adicional me parece importante comentar lo señalado por el Tribunal Supremo de Puerto Rico que en su sentencia CC-2004-792 Pueblo de Puerto Rico v. Eugenio González Cardona señala en el penúltimo párrafo de su fundamento II.C que “Para que se admita evidencia conforme a la doctrina de descubrimiento inevitable es necesario que el estado demuestre que cumplió con los siguientes criterios:
(1) que el gobierno estaba realizando una investigación legal que seguramente hubiera producido la misma evidencia que fue obtenida como fruto de la intervención ilegal,
(2) que la investigación era conducida por agentes distintos a los que cometieron la ilegalidad, y
(3) que la investigación estaba llevándose a cabo con anterioridad a la actuación ilegal. …
(4) Por otro lado, la información también debe ser admitida cuando se logra evidenciar que la evidencia seguramente hubiese sido obtenida posteriormente en virtud de algún procedimiento estandarizado o rutinario”[2]
EXCEPCIONES A LA REGLA DE EXCLUSION PROBATORIA: TEORIA DEL RIESGO O ACTUACIÓN A PROPIO RIESGO
La Teoría del riesgo o Actuación a propio riesgo es una excepción a la regla de exclusión aplicable a diligencias que de manera subrepticia, clandestina y carente de autorización judicial se actúan con el objetivo de obtener información vía confesiones extrajudiciales, intromisiones domiciliarias y demás derivaciones que tengan relevancia sobre el delito investigado o en actividades relacionadas con este. La justificación se basa en que estas declaraciones se realizan de manera voluntaria y hasta espontáneamente por el investigado, hecho que contrastaría con la versión velada y hasta contradictoria de una posterior manifestación realizada a nivel judicial
Los medios utilizados para obtener este tipo de pruebas son diversos y pueden ser desde agentes encubiertos o infiltrados, delatores, informantes hasta escuchas telefónicas., grabaciones y/o filmación de conversaciones por medio de cámaras o micrófonos ocultos; dándose por descontado que para su correcta admisión al proceso uno de los interlocutores debe consentir la obtención de dicha prueba, dado que su posterior declaración será válida.
Como bien lo refiere LOPEZ DÍAZ[3] para que la actuación a propio riesgo de la víctima excluya la imputación del tercero, deben reunirse tres presupuestos:
(1) Que la víctima tenga bajo su control la decisión sobre el sí y él como del desarrollo de la situación peligrosa. Este control implica que tiene conocimiento de la situación y la decisión está bajo su dominio
(2) La víctima debe ser un sujeto autorresponsable, con capacidad para calcular la dimensión del riesgo. El peligro debe ser conocido o cognoscible. Solo puede considerarse que el hecho es obra de la víctima si se coloca así mismo consciente y voluntariamente en peligro. Si la persona no es autorresponsable, se convierte en un mero instrumento de un autor mediato que es quien tiene el dominio de la decisión.
(3) El tercero no debe tener una especial situación de protección frente al bien jurídico. Es decir, no debe ostentar una posición de garante con respecto a la persona que se auto pone en peligro.
[1][1] Citado por Florencio Mixán Mass en “Cuestiones Epistemológicas de la Investigación y de la Prueba”. Ediciones BLG Trujillo 2005 pag.349 - 350
[2]En http://capr.org./index.php?option=com_content&task=view&id=4483&Itemid=97
[3] LOPEZ DÍAZ, Claudia. Introducción a la imputación objetiva. Colección de Estudios N°5. Centro de Investigaciones de Derecho Penal y Filosofía del Derecho. Universidad Externado de Colombia. pp. 149-163.
La Teoría del Descubrimiento Inevitable consiste en que una prueba ilícitamente obtenida puede ser apreciada y valorada por la autoridad judicial al interior de un proceso, siempre y cuando se acredite que en virtud a la inminencia y exhaustividad de las diligencias investigativas se pueda concluir que de todas maneras la prueba hubiese sido obtenida con el uso de medios lícitos.
Esta teoría fue aplicada en el juicio Nix v. Williams, ante un caso en el que una persona con problemas mentales fugada de un hospital psiquiátrico mató a una menor de edad. Su abogado le había aconsejado que no respondiera al interrogatorio policial, pero la policía lo trasladó a la zona del hecho y le pidió que señalara dónde estaba el cuerpo para darle cristiana sepultura. El acusado confesó el lugar y el cuerpo fue encontrado. La prueba se hizo valer, porque aun cuando no hubiese realizado esa confesión, el cadáver habría sido igualmente hallado por las patrullas que lo buscaban, que estaban llegando al lugar.
Asimismo la Teoría del descubrimiento inevitable es una presunción que guarda mucha similitud con la de fuente independiente ya que ambas se relacionan en cuanto son aparentes vulneraciones de derechos fundamentales a personas que están bajo investigación a nivel policial y se actúan ante ellas diligencias que guardan vicios procesales que deben ser resueltos al interior del proceso; y se diferencian en cuanto la primera se centra en la realización de un procedimiento irregular que vicia la prueba que se obtiene de manera inicial y que es subsanada posteriormente mediante la realización de una diligencia que si cumple con todas los requisitos de validez y no vulnera ningún derecho del procesado; mientras que en la segunda supone darle valor probatorio a todo medio de prueba obtenido de manera indirecta de una violación de algún derecho fundamental siempre y cuando se demuestre que la prueba cuestionada es ilícita en su apariencia ya que tuvo origen de u a fuente distinta de la transgresora de derechos y que se encuentra dentro de los cauces constitucionales y legales.
Este tipo de prueba tiene un evidente carácter inconstitucional, pero su admisión es permitida por la presencia de un factor externo –el mismo- que consiste en la inevitabilidad del hallazgo probatorio por ser tan contundentes las tareas de búsqueda de la fuente de prueba por parte de la policía, a esto es importante añadir lo referido por Carlos Fidalgo[1] en su libro “Las pruebas ilegales de la exclusionary rule estadounidense al Art. 11.1 de la LOPJ”, que consignó como uno de los criterios de admisibilidad en juicio la excepción del “error inocuo” señalando que este criterio es aplicable a errores o defectos sin relevancia en razón de que no influyó en el sentid del fallo, de modo que si la instancia jerárquicamente inferior, sin excluir la prueba prohibida, que no habría tenido influencia, expide sentencia condenatoria. El superior jerárquico al evaluar la prueba para resolver la impugnación contra dicha sentencia, concluye que el acusado tuvo que ser igualmente condenado, aun si hubiera sido expresamente excluida aquella prueba prohibida; resolverá que no procede declarar la nulidad de la sentencia apelada.
Cómo alcance adicional me parece importante comentar lo señalado por el Tribunal Supremo de Puerto Rico que en su sentencia CC-2004-792 Pueblo de Puerto Rico v. Eugenio González Cardona señala en el penúltimo párrafo de su fundamento II.C que “Para que se admita evidencia conforme a la doctrina de descubrimiento inevitable es necesario que el estado demuestre que cumplió con los siguientes criterios:
(1) que el gobierno estaba realizando una investigación legal que seguramente hubiera producido la misma evidencia que fue obtenida como fruto de la intervención ilegal,
(2) que la investigación era conducida por agentes distintos a los que cometieron la ilegalidad, y
(3) que la investigación estaba llevándose a cabo con anterioridad a la actuación ilegal. …
(4) Por otro lado, la información también debe ser admitida cuando se logra evidenciar que la evidencia seguramente hubiese sido obtenida posteriormente en virtud de algún procedimiento estandarizado o rutinario”[2]
EXCEPCIONES A LA REGLA DE EXCLUSION PROBATORIA: TEORIA DEL RIESGO O ACTUACIÓN A PROPIO RIESGO
La Teoría del riesgo o Actuación a propio riesgo es una excepción a la regla de exclusión aplicable a diligencias que de manera subrepticia, clandestina y carente de autorización judicial se actúan con el objetivo de obtener información vía confesiones extrajudiciales, intromisiones domiciliarias y demás derivaciones que tengan relevancia sobre el delito investigado o en actividades relacionadas con este. La justificación se basa en que estas declaraciones se realizan de manera voluntaria y hasta espontáneamente por el investigado, hecho que contrastaría con la versión velada y hasta contradictoria de una posterior manifestación realizada a nivel judicial
Los medios utilizados para obtener este tipo de pruebas son diversos y pueden ser desde agentes encubiertos o infiltrados, delatores, informantes hasta escuchas telefónicas., grabaciones y/o filmación de conversaciones por medio de cámaras o micrófonos ocultos; dándose por descontado que para su correcta admisión al proceso uno de los interlocutores debe consentir la obtención de dicha prueba, dado que su posterior declaración será válida.
Como bien lo refiere LOPEZ DÍAZ[3] para que la actuación a propio riesgo de la víctima excluya la imputación del tercero, deben reunirse tres presupuestos:
(1) Que la víctima tenga bajo su control la decisión sobre el sí y él como del desarrollo de la situación peligrosa. Este control implica que tiene conocimiento de la situación y la decisión está bajo su dominio
(2) La víctima debe ser un sujeto autorresponsable, con capacidad para calcular la dimensión del riesgo. El peligro debe ser conocido o cognoscible. Solo puede considerarse que el hecho es obra de la víctima si se coloca así mismo consciente y voluntariamente en peligro. Si la persona no es autorresponsable, se convierte en un mero instrumento de un autor mediato que es quien tiene el dominio de la decisión.
(3) El tercero no debe tener una especial situación de protección frente al bien jurídico. Es decir, no debe ostentar una posición de garante con respecto a la persona que se auto pone en peligro.
[1][1] Citado por Florencio Mixán Mass en “Cuestiones Epistemológicas de la Investigación y de la Prueba”. Ediciones BLG Trujillo 2005 pag.349 - 350
[2]En http://capr.org./index.php?option=com_content&task=view&id=4483&Itemid=97
[3] LOPEZ DÍAZ, Claudia. Introducción a la imputación objetiva. Colección de Estudios N°5. Centro de Investigaciones de Derecho Penal y Filosofía del Derecho. Universidad Externado de Colombia. pp. 149-163.
domingo, 20 de abril de 2008
La Ponderación y el "Balancing Test" como excepciones a la regla de exclusión probatoria
La Ponderación Judicial en el Derecho Europeo Continental
El principio de Ponderación Judicial consiste en un conjunto de técnicas procesales y argumentativas que utiliza el Juez y que van dirigidas a resolver un conflicto suscitado entre derechos (ya sean principios o reglas) de similar categoría en casos y situaciones concretas.
El conflicto surge de una acción destinada a la protección de un derecho fundamental que lesiona el derecho de otra persona que también se encuentra catalogado como fundamental. Ambas partes reclamaran -por ser pretensiones incompatibles- ante el Juez la preeminencia de sus respectivos derechos.
La solución de tal controversia pasa por que el Juzgador debe realizar un ejercicio racional de los bienes y derechos en conflicto y escoger aquel que aparente una mayor importancia para el caso en particular, señalando taxativamente cada uno de los argumentos que lo llevaron a tomar dicha elección.
Robert Alexy presenta una Ley de Ponderación que grafica lo que debe hacerse al momento de calificar o evaluar un “caso difícil”: “Cuanto mayor sea el grado de no cumplimiento o afectación de un principio, tanto mayor debe ser la importancia del cumplimiento del otro”[1]
De esta frase podemos desprender tres variables -coincidiendo con Alexy-sobre las cuales se pone en práctica la Ponderación:
La primera es la concerniente al grado de afectación de los principios, en la cual el Juzgador podrá determinar en base a una escala de tres intensidades que nivel le corresponde a cada principio afectado (intenso, medio y leve).
En segundo lugar es lo concerniente a la importancia o peso que se le otorgue a los principios en conflicto. Partiendo de una concepción de los valores que se encuentren en situación predominante en la sociedad.
Como tercer punto se refiere a la seguridad de las apreciaciones empíricas que rodean el caso en particular y su pertinencia sobre los principios en conflicto, es decir que si las circunstancias y hechos que rodean al conflicto de principios se conllevan con estos y son consecuentes unos con los otros. Estas apreciaciones deben ser explicadas de manera clara por el Juzgador en base a una argumentación jurídica lo suficientemente precisa que desarrolle cada uno de las fases antes mencionadas.
Por otro lado debo dejar claro que lo desarrollado acerca de la Ponderación Judicial se circunscribe a determinados parámetros que la Doctrina ha fijado y que limitan su accionar con la finalidad de evitar su uso de manera indiscriminada e indistinta y que he resumido en los siguientes párrafos:
La Ponderación solo será posible de aplicar cuando nos encontremos ante -lo que la Doctrina denomina- un caso difícil que son aquellos en los que las premisas acerca de los principios que entran en conflicto y sobre los hechos sobre los que versa el conflicto son inciertas.
Asimismo la obligatoriedad en la motivación de las decisiones judiciales no hacen mas que obligar al Juzgador a que todas sus decisiones pasen por un examen de validez normativa y análisis argumentativo en los que los criterios de razonabilidad y proporcionalidad van a ser necesarios para merituar si la postura tomada por este se ajusta a derecho.
El Balancing Test del Derecho Anglosajón
The Balancing Test es un examen que realiza en Juez para otorgar preeminencia o mayor relevancia a un derecho de naturaleza fundamental por sobre otro de las mismas características, en función a una serie de factores -normativos y fácticos- al interior de una controversia jurídica. Los defensores de esta técnica argumentan que el Balancing Test es de suma importancia ya que permitiría una mejor discernimiento respecto a los denominados casos difíciles y sus reglas de adjudicación (que funcionan como predecentes vinculantes o “bright-line rules”[2]).
En los Estados Unidos, se ha venido desarrollando un progresivo reemplazo de la Jurisprudencia de la Supreme Court de estos precedentes por los del balancing test.[3]
En resumen el balancing test consiste en ponderar o contrapesar los bienes jurídicos en conflicto -que pueden ser de índole pública y/o privada- de acuerdo con las circunstancias del caso, para determinar cuál "pesa" más en el supuesto. Se opta así por uno u otro derecho, o se determina si es constitucionalmente aceptable -en virtud de una razón suficiente que compela a restringir- la limitación a un derecho en aras de intereses generales.
Teniendo como característica esta técnica el admitir que no hay derechos absolutos en sí y que entre los derechos no hay prioridades absolutas, por lo cual determina en el caso cuál de ellos debe ser apoyado y cuál postergado. Por ello, en buena lógica la utilización del balancing es excluyente y alternativa al método de la jerarquización absoluta - que establece preferencias inalterables entre los derechos- aunque en la práctica puedan parecerse, pues un derecho puede ser absoluta o relativamente preferido -jerarquización y balance, respectivamente- pero en definitiva prevalente a otro en caso de conflicto. En efecto, ambos métodos -más acentuadamente el primero, más levemente el segundo- colocan a algunos derechos en "posiciones preferidas" -entre los cuales suele estar el derecho a la información- y convierten a otros en menos favorecidas jurídicamente hablando, cuyo declive se presenta al cruzarse con un derecho considerado más fuerte -problema que aqueja especialmente al honor y a la intimidad.
Creo que de todo lo desarrollado en estos apuntes podría resaltar como puntos importantes las siguientes premisas a modo de conclusión:
· Criterios de Razonablidad, Como contenido esencial al derecho a tener un proceso justo
Criterios que deben contener las decisiones judiciales en casos difíciles.
Criterio de Razonabilidad
Establecer los Derechos o Valores en conflicto
Estos deben ser de la misma categoría
Definir y establecer los hechos materia de la controversia
Criterios de Justificación Interna: Sana Critica, Libre Valoración de la Prueba
Criterios de Justificación Externa: Debido Proceso
Ponderar posibles efectos negativos y positivos en caso de otorgarle la primacía a un Derecho sobre otro.
Derecho o Valor A: +++++
Derecho o Valor B: ++
Derecho o Valor A: - - - -
Derecho o Valor B: - - -
Si se antoja necesaria la vulneración del Derecho más afectado por el ejercicio anterior y no existe otro medio de solucionar el conflicto
¿Decisión Justa?
Trascendencia de las Decisiones Judiciales en el Ámbito Social.
[1] Alexy, Robert. Tres Escritos sobre Derechos Fundamentales y la Teoría de los Principios”. Serie de Teoría Jurídica y Filosofía del Derecho. Nº 28. Universidad Externado de Colombia. Bogotá 2003. pág. 103
[2] Un claro ejemplo de aplicación de la “bright-line rules” en la jurisprudencia norteamericana es la desarrollada en el caso Miranda v. Arizona, en la cual se establecen reglas sobre el derecho a la no incriminación y las garantías que deben contener los interrogatorios a nivel policial
[3] Un ejemplo claro de la aplicación del balancing test en jurisprudencia americana se ve en la sentencia del caso Carroll Towing Co. v. US, en la que se propuso un standard de cuidados para evitar daños como consecuencia de actos negligentes.
El principio de Ponderación Judicial consiste en un conjunto de técnicas procesales y argumentativas que utiliza el Juez y que van dirigidas a resolver un conflicto suscitado entre derechos (ya sean principios o reglas) de similar categoría en casos y situaciones concretas.
El conflicto surge de una acción destinada a la protección de un derecho fundamental que lesiona el derecho de otra persona que también se encuentra catalogado como fundamental. Ambas partes reclamaran -por ser pretensiones incompatibles- ante el Juez la preeminencia de sus respectivos derechos.
La solución de tal controversia pasa por que el Juzgador debe realizar un ejercicio racional de los bienes y derechos en conflicto y escoger aquel que aparente una mayor importancia para el caso en particular, señalando taxativamente cada uno de los argumentos que lo llevaron a tomar dicha elección.
Robert Alexy presenta una Ley de Ponderación que grafica lo que debe hacerse al momento de calificar o evaluar un “caso difícil”: “Cuanto mayor sea el grado de no cumplimiento o afectación de un principio, tanto mayor debe ser la importancia del cumplimiento del otro”[1]
De esta frase podemos desprender tres variables -coincidiendo con Alexy-sobre las cuales se pone en práctica la Ponderación:
La primera es la concerniente al grado de afectación de los principios, en la cual el Juzgador podrá determinar en base a una escala de tres intensidades que nivel le corresponde a cada principio afectado (intenso, medio y leve).
En segundo lugar es lo concerniente a la importancia o peso que se le otorgue a los principios en conflicto. Partiendo de una concepción de los valores que se encuentren en situación predominante en la sociedad.
Como tercer punto se refiere a la seguridad de las apreciaciones empíricas que rodean el caso en particular y su pertinencia sobre los principios en conflicto, es decir que si las circunstancias y hechos que rodean al conflicto de principios se conllevan con estos y son consecuentes unos con los otros. Estas apreciaciones deben ser explicadas de manera clara por el Juzgador en base a una argumentación jurídica lo suficientemente precisa que desarrolle cada uno de las fases antes mencionadas.
Por otro lado debo dejar claro que lo desarrollado acerca de la Ponderación Judicial se circunscribe a determinados parámetros que la Doctrina ha fijado y que limitan su accionar con la finalidad de evitar su uso de manera indiscriminada e indistinta y que he resumido en los siguientes párrafos:
La Ponderación solo será posible de aplicar cuando nos encontremos ante -lo que la Doctrina denomina- un caso difícil que son aquellos en los que las premisas acerca de los principios que entran en conflicto y sobre los hechos sobre los que versa el conflicto son inciertas.
Asimismo la obligatoriedad en la motivación de las decisiones judiciales no hacen mas que obligar al Juzgador a que todas sus decisiones pasen por un examen de validez normativa y análisis argumentativo en los que los criterios de razonabilidad y proporcionalidad van a ser necesarios para merituar si la postura tomada por este se ajusta a derecho.
El Balancing Test del Derecho Anglosajón
The Balancing Test es un examen que realiza en Juez para otorgar preeminencia o mayor relevancia a un derecho de naturaleza fundamental por sobre otro de las mismas características, en función a una serie de factores -normativos y fácticos- al interior de una controversia jurídica. Los defensores de esta técnica argumentan que el Balancing Test es de suma importancia ya que permitiría una mejor discernimiento respecto a los denominados casos difíciles y sus reglas de adjudicación (que funcionan como predecentes vinculantes o “bright-line rules”[2]).
En los Estados Unidos, se ha venido desarrollando un progresivo reemplazo de la Jurisprudencia de la Supreme Court de estos precedentes por los del balancing test.[3]
En resumen el balancing test consiste en ponderar o contrapesar los bienes jurídicos en conflicto -que pueden ser de índole pública y/o privada- de acuerdo con las circunstancias del caso, para determinar cuál "pesa" más en el supuesto. Se opta así por uno u otro derecho, o se determina si es constitucionalmente aceptable -en virtud de una razón suficiente que compela a restringir- la limitación a un derecho en aras de intereses generales.
Teniendo como característica esta técnica el admitir que no hay derechos absolutos en sí y que entre los derechos no hay prioridades absolutas, por lo cual determina en el caso cuál de ellos debe ser apoyado y cuál postergado. Por ello, en buena lógica la utilización del balancing es excluyente y alternativa al método de la jerarquización absoluta - que establece preferencias inalterables entre los derechos- aunque en la práctica puedan parecerse, pues un derecho puede ser absoluta o relativamente preferido -jerarquización y balance, respectivamente- pero en definitiva prevalente a otro en caso de conflicto. En efecto, ambos métodos -más acentuadamente el primero, más levemente el segundo- colocan a algunos derechos en "posiciones preferidas" -entre los cuales suele estar el derecho a la información- y convierten a otros en menos favorecidas jurídicamente hablando, cuyo declive se presenta al cruzarse con un derecho considerado más fuerte -problema que aqueja especialmente al honor y a la intimidad.
Creo que de todo lo desarrollado en estos apuntes podría resaltar como puntos importantes las siguientes premisas a modo de conclusión:
· Criterios de Razonablidad, Como contenido esencial al derecho a tener un proceso justo
Criterios que deben contener las decisiones judiciales en casos difíciles.
Criterio de Razonabilidad
Establecer los Derechos o Valores en conflicto
Estos deben ser de la misma categoría
Definir y establecer los hechos materia de la controversia
Criterios de Justificación Interna: Sana Critica, Libre Valoración de la Prueba
Criterios de Justificación Externa: Debido Proceso
Ponderar posibles efectos negativos y positivos en caso de otorgarle la primacía a un Derecho sobre otro.
Derecho o Valor A: +++++
Derecho o Valor B: ++
Derecho o Valor A: - - - -
Derecho o Valor B: - - -
Si se antoja necesaria la vulneración del Derecho más afectado por el ejercicio anterior y no existe otro medio de solucionar el conflicto
¿Decisión Justa?
Trascendencia de las Decisiones Judiciales en el Ámbito Social.
[1] Alexy, Robert. Tres Escritos sobre Derechos Fundamentales y la Teoría de los Principios”. Serie de Teoría Jurídica y Filosofía del Derecho. Nº 28. Universidad Externado de Colombia. Bogotá 2003. pág. 103
[2] Un claro ejemplo de aplicación de la “bright-line rules” en la jurisprudencia norteamericana es la desarrollada en el caso Miranda v. Arizona, en la cual se establecen reglas sobre el derecho a la no incriminación y las garantías que deben contener los interrogatorios a nivel policial
[3] Un ejemplo claro de la aplicación del balancing test en jurisprudencia americana se ve en la sentencia del caso Carroll Towing Co. v. US, en la que se propuso un standard de cuidados para evitar daños como consecuencia de actos negligentes.
jueves, 10 de abril de 2008
Legitimación Procesal en los Procesos Administrativos sobre Intereses Difusos referidos al Medio Ambiente
Introducción
La legitimación procesal –en líneas generales- alude a una especial condición o vinculación de uno o varios sujetos con un objeto litigioso determinado, que les habilita para comparecer individualmente o junto con otros, en un proceso concreto con el fin de obtener una sentencia de fondo. Dicha legitimación determina pues, la relación procesal entre las partes en virtud de la cual se exige, para que la pretensión de fondo pueda ser examinada, y que los sujetos -actor y demandado- figuren como partes en el proceso.
En efecto, en cada tipo de proceso deben legitimarse activa y pasivamente las personas que intervienen en la relación jurídica procesal, y el proceso administrativo no es la excepción; previamente hay que partir de dos presupuestos; Primero: respecto a un caso singular debe existir un interés sustancial concreto – derecho subjetivo o interés legítimo- sobre el cual el actor pide a la administración un pronunciamiento particular mediante una pretensión. Por eso se dice que se analiza la existencia del interés para obrar sobre la base de una pretensión concreta; Segundo: a la afirmación de la lesión de dicho interés sustancial por incumplimiento de cualquier tipo. Dicho de otra forma es la afirmación de una situación antijurídica que se busca poner remedio mediante la intervención de la administración pública en el proceso administrativo.
Ahora quien ha sufrido alguna supuesta violación a sus derechos o quien en representación de un intereses difuso es quien debe pedir tutela ante la administración, debe tener presente que tal petición debe formularse en contra de quien emitió o autorizó el acto que aparentemente lesiona derechos constitucionales. Esto es pues, lo que se conoce como legítima contradicción, la cual en principio no resulta necesaria demostrarla sino que basta atribuirla subjetivamente en la demanda; mas será imprescindible comprobarla o rodearla de un halo de verosimilitud durante el desarrollo del procedimiento de fiscalización para obtener un pronunciamiento sobre el fondo.
Desarrollo del Tema
En el procedimiento administrativo, la legitimación procesal del administrado para poder ejercer la titularidad y la defensa de derechos o intereses difusos, tiene un tratamiento diferente al de los demás tipos de proceso que regula la legislación nacional, ya que si bien se precisa en la Ley de Procedimiento Administrativo General[1] que cualquier persona puede formular denuncias respecto de infracciones a las normas de tipo ambiental, también lo es que este derecho se restringe al no otorgarle la calidad de parte, ya que la titularidad de la denuncia pasa a manos de la autoridad administrativa quien se va a encargar de practicar las diligencias preliminares necesarias y una vez comprobada su verosimilitud, iniciará de oficio la respectiva fiscalización; quedando como único derecho del denunciante, el de ser notificado en caso que se deniegue la denuncia.[2]
Esta limitación del radio de acción de administrado de poder ejercer la defensa -de manera activa y mediante el ofrecimiento y actuación de medios probatorios, interponer medios impugnatorios y/o plantear demanda judicial contencioso-administrativa- de intereses difusos referidos al medio ambiente, estaría vulnerando los derechos de este a ejercer su defensa[3].
Por otro lado también es importante señalar que al hablar de intereses que corresponden a un conjunto indeterminado -difuso- de personas, el principal problema consiste en determinar la legitimación procesal, para iniciar los procesos tendientes a su tutela. Del mismo modo que el concepto clásico de derecho subjetivo permitió en el siglo XX, atribuir la personalidad jurídica a ciertos entes a fin de asumir la titularidad de derechos y obligaciones, en la actualidad cabe defender que el concepto de interés difuso les atribuye legitimación procesal a nuevos entes a fin de asumir la defensa de dicho interés y, consiguientemente, la obtención de su tutela jurisdiccional.
A modo de alcance adicional diremos que “Legitimado (…) se encuentra el titular del derecho reclamando, el portador del interés legítimo o, en general por cuanto existen diversos tipos de de pretensiones y sentencias, el que se encuentra en una determinada posición respecto de la situación jurídica litigiosa”[4], por lo que normalmente la legitimidad para obrar hace referencia a las afectaciones a los derechos de un sujeto individual, razón por la cual, es éste quien se encuentra legitimado para iniciar los procesos tendientes a su tutela.
Existen dos tipos o clases de legitimación que comúnmente se establecen por la doctrina.
1. Legitimación para obrar ordinaria: al ser la legitimación normalmente una cuestión que se resuelve con el fondo del asunto del que forma parte, están legitimados ordinariamente aquellos que son titulares de las relaciones jurídicas debatidas, entonces la legitimación ordinaria es aquella afirmación de titularidad que realiza un sujeto autorizado por ley para defender un derecho suyo.
2. Legitimación para obrar extraordinaria: estos casos se presentan cuando la ley, de forma expresa, permite que una persona que no es titular de los derechos que se discuten en el proceso, pueda iniciar y proseguir válidamente un proceso.
A efectos de solicitar una debida tutela de estos derechos de tercera generación ante la administración, el administrado se encuentra legitimado por ley para denunciar la vulneración de los derechos en materia ambiental que hubiesen sido vulnerados, bastando solo el denunciar los hechos para que estos sean investigados por el ente fiscalizador, lo que no queda claro es la justificación que toma la administración para dejar de lado al denunciante tomar como suya la denuncia. Esto en clara contraposición a la naturaleza de la obligación que tiene todo ciudadano de contribuir y colaborar con el ambiente sano[5]
Finalmente esta restricción se contradice también con el artículo IV de la Ley General del Ambiente, que establece en el segundo párrafo que “se puede interponer acciones legales, aún en los casos en que no se afecte el interés económico del accionante”, ya que como parece obvio el legislador ha pretendido otorgar un papel activo a los miembros de la sociedad civil que, de manera altruista, desean participar en la fiscalización del ambiente.
Conclusiones
1. Se precisa que la diferencia en el tratamiento de la legitimidad procesal entre los procedimientos administrativos y civiles; encomendados a la defensa de derechos e intereses de índole ambiental, se basa en la participación del afectado siendo de un lado restringida su participación en el procedimiento administrativo y amplia en la jurisdicción civil
2. Se debe modificar la Ley 27444 Ley del Procedimiento Administrativo General por cuanto debe atribuirle al denunciante los mismos derechos y obligaciones que tiene en la vía judicial civil; es decir pasar de una posición ajena a una participación activa en el desarrollo del procedimiento administrativo.
3. Hacer de conocimiento general los alcances de la Ley general del Ambiente y su reglamento con la finalidad de que se realice un debate respecto a la participación de los denunciantes en procedimientos administrativos en defensa de derechos ambientales
Bibliografía
1. Ley General del Ambiente LEY N° 28611
2. Ley del Procedimiento Administrativo General Ley N° 27444
3. Código Procesal Civil 1993. Edición Oficial.
4. ASCENCIO MELLADO, José María; “Derecho Procesal Civil. Parte Primera.”; Tirant lo Blanch; Valencia, 1997
5. DIALOGO CON LA JURISPRUDENCIA. Jurisprudencia de Impacto. Número 9 Año 2 Mayo 2007
6. ANDALUZ WESTREICHER, Carlos; “Manual de Derecho Ambiental”. Edición PROTERRA. Lima 2006
[1] Artículo 108.- Solicitud en interés general de la colectividad
108.1 Las personas naturales o jurídicas pueden presentar petición o contradecir actos ante la autoridad administrativa competente, aduciendo el interés difuso de la sociedad.
[2] Artículo 105.- Derecho a formular denuncias
105.1 Todo administrado está facultado para comunicar a la autoridad competente aquellos hechos que conociera contratos al ordenamiento, sin necesidad de sustentar la afectación inmediata de algún derecho o interés legítimo, ni que por esta actuación sea considerado sujeto del procedimiento.
105.3 Su presentación obliga a practicar las diligencias preliminares necesarias y, una vez comprobada su verosimilitud, a iniciar de oficio la respectiva fiscalización. El rechazo de una denuncia debe ser motivado y comunicado al denunciante, si estuviese individualizado.
[3] Así podemos referirnos a lo estipulado por el Código Procesal Civil que en el artículo 3 señala que “Los derechos de acción y contradicción en materia procesal civil no admiten limitación ni restricción para su ejercicio, sin perjuicio de los requisitos procesales previstos en este Código”.
[4] ASCENCIO MELLADO, José María; “Derecho Procesal Civil. Parte Primera.”; Tirant lo Blanch; Valencia, 1997; p. 60
[5] Ley 26821 Ley General del Ambiente. Artículo I.- Del derecho y deber fundamental
Toda persona tiene el derecho irrenunciable a vivir en un ambiente saludable, equilibrado y adecuado para el pleno desarrollo de la vida, y el deber de contribuir a una efectiva gestión ambiental y de proteger el ambiente, así como sus componentes, asegurando particularmente la salud de las personas en forma individual y colectiva, la conservación de la diversidad biológica, el aprovechamiento sostenible de los recursos naturales y el desarrollo sostenible del país.
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